廣東法院“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作座談會(huì )紀要
（2013年5月17日）
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中發(fā)揮損害賠償對于制裁侵權、救濟權利的作用，是不斷增強知識產(chǎn)權司法保護有效性和加大司法保護力度的必然要求。受知識產(chǎn)權的無(wú)形性影響，同時(shí)受權利人取證困難及知識產(chǎn)權評估體系不健全等因素制約，在侵權訴訟中如何確定損害賠償額，一直是知識產(chǎn)權審判工作中的一個(gè)突出瓶頸問(wèn)題，以致司法實(shí)踐中普遍以法定賠償數額的認定替代實(shí)際損失或侵權獲利數額的查明，侵權賠償額過(guò)低。為解決這一長(cháng)期制約知識產(chǎn)權審判工作的難題，近年來(lái)省法院由分管院領(lǐng)導牽頭成立“以制度創(chuàng )新破解知識產(chǎn)權侵權訴訟賠償難”調研小組，經(jīng)過(guò)對全省知識產(chǎn)權侵權訴訟案件的分類(lèi)梳理，對民事訴訟法、最高人民法院關(guān)于訴訟證據問(wèn)題的司法解釋和知識產(chǎn)權侵權賠償問(wèn)題的指導性文件的深入研究，進(jìn)一步厘清了工作思路和應對措施。根據第三次全國法院知識產(chǎn)權審判工作會(huì )議關(guān)于把加強保護作為當前知識產(chǎn)權審判工作的總基調、堅定不移加大司法保護力度的工作要求和部署，省法院決定選取部分法院開(kāi)展“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作，并于2013年5月17日在廣州市南沙區召開(kāi)試點(diǎn)工作座談會(huì )。省法院，廣州市、深圳市、汕頭市、佛山市、東莞市、中山市等六個(gè)中級人民法院，以及廣州市南沙區、天河區，深圳市寶安區、龍崗區，佛山市南海區法院，東莞市第一人民法院，中山市第一人民法院等七個(gè)基層法院參會(huì )。與會(huì )代表依據《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》等法律法規和司法解釋的相關(guān)規定，參照《最高人民法院關(guān)于當前形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權審判工作為建設創(chuàng )新型國家提供司法保障的意見(jiàn)》等指導性文件精神，就知識產(chǎn)權侵權訴訟中如何認定賠償數額的主要問(wèn)題，進(jìn)行了認真研究討論并就會(huì )議相關(guān)主要問(wèn)題形成共識?，F紀要如下：
一、總體原則
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中確定賠償額時(shí)，應遵循現有法律的規定、原則和精神；充分考慮知識產(chǎn)權客體的無(wú)形性對損害賠償計算的影響；將查明被侵權實(shí)際損失數額或侵權實(shí)際獲利數額作為侵權賠償數額認定的基本手段；在行使裁量權時(shí)全面理解和把握立法精神，使賠償數額的認定能夠達到加強保護的效果；堅持全面賠償原則，切實(shí)提高侵權代價(jià)，降低維權成本，依法加大對經(jīng)濟增長(cháng)有重大突破性帶動(dòng)作用、具有自主知識產(chǎn)權的關(guān)鍵核心技術(shù)和知名品牌行為的保護力度，加重惡意侵權、重復侵權、規?；謾嗟葒乐厍謾嘈袨榈馁r償責任，充分保障權利人合法權益的實(shí)現。人民法院在審理知識產(chǎn)權侵權訴訟案件時(shí)，應就侵權損害賠償的舉證要求及法律后果向當事人進(jìn)行釋明，釋明的內容與范圍可參考本會(huì )議紀要的相關(guān)內容。
二、結合適用證據披露和舉證妨礙制度
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．證據披露。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第十七條規定，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集的證據包括：屬于國家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，處于一方當事人及其訴訟代理人掌控中而另一方當事人難以獲得的涉及被控侵權人獲利狀況的證據，如當事人的真實(shí)財務(wù)賬冊等，另一方當事人可以申請人民法院責令證據持有人披露，被申請人負有披露該等證據的義務(wù)。
案外人證據披露。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款規定，人民法院有權向有關(guān)單位和個(gè)人調查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕。這里“有關(guān)單位和個(gè)人”指除當事人及其訴訟代理人之外的持有證據的案外人。據此：
當事人及其訴訟代理人之外的有關(guān)單位和個(gè)人，在掌握了與案件侵權賠償額相關(guān)的證據，如產(chǎn)品市場(chǎng)份額數據、行業(yè)利潤率、許可使用費、轉讓費的一般標準、慣例和行情時(shí)，亦負有披露的義務(wù)。
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示。據此：
證據披露涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示和公開(kāi)質(zhì)證，并應要求訴訟參與人履行保密義務(wù)。
對于一方當事人請求向另一方當事人及其訴訟代理人或案外有關(guān)單位和個(gè)人披露證據的申請，人民法院應當依法進(jìn)行審查，并根據公司法、會(huì )計法、審計法、稅法等相關(guān)法律和行政法規的規定，以及商業(yè)慣例和日常生活經(jīng)驗法則，綜合判斷被申請人是否持有或者應當持有申請人請求披露的證據，并明令被申請人進(jìn)行相應的披露。
人民法院審查當事人請求披露證據的申請時(shí)，應注重考慮侵權是否成立以及被告是否需要承擔賠償責任。
人民法院責令當事人提交證據的，提交證據的期限不得超過(guò)五個(gè)工作日，自當事人收到法院責令的次日起計算。
2
．舉證妨礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，若一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，而對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人的，可以推定該主張成立。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，若一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，而對方當事人主張該證據的內容可以證明其訴請的侵權損害賠償數額成立的，人民法院可以結合有關(guān)情況推定該主張成立。
若一方當事人請求人民法院對對方當事人的財務(wù)賬冊、電腦硬盤(pán)中的財務(wù)數據、產(chǎn)品庫存量等進(jìn)行證據保全，而對方當事人阻擾、抗拒、破壞法院的保全措施的，可以視為被申請人持有不利于自己的證據但拒絕提供，構成舉證妨礙，并結合有關(guān)情況推定申請保全一方主張的賠償數額成立。若有證據證明被申請人在人民法院進(jìn)行證據保全時(shí)提交殘缺、虛假的財務(wù)賬冊的，亦可視為被申請保全人隱匿了對自己不利的真實(shí)證據，構成舉證妨礙，并結合有關(guān)情況推定申請保全一方主張的賠償數額成立。
案外人舉證妨礙。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條規定:“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”。結合該法第六十七條和第七十二條的表述，這里“其他人”應指訴訟參與人之外的持有相關(guān)證據的單位和個(gè)人。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，當掌握了與案件侵權賠償額相關(guān)的證據并負有披露義務(wù)的其他組織和個(gè)人違反披露義務(wù)，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。
三、
采取優(yōu)勢證據標準認定損害賠償事實(shí)
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定，雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據，但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)[2009]23號）指出，在確定損害賠償時(shí)要善用證據規則，全面、客觀(guān)地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對有關(guān)證據的真實(shí)性、合法性和證明力進(jìn)行綜合審查判斷，采取優(yōu)勢證據標準認定損害賠償事實(shí)。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過(guò)法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，若當事人有證據證明其損失或獲利明顯超過(guò)法定賠償最高限額或低于法定賠償最低限額，但不能準確計算權利人實(shí)際損失或侵權人侵權獲利的具體數額的，人民法院可以在法定最高限額以上或最低限額以下合理確定權利人的實(shí)際損失或侵權人的侵權獲利數額。
當事人提供了據以計算權利人損失或侵權人獲利所需的銷(xiāo)售數量等數據，其他所需數據尚不能確定的，人民法院可以參考許可費、行業(yè)一般利潤率、侵權行為的性質(zhì)、持續時(shí)間、當事人的主觀(guān)過(guò)錯等因素，酌定計算賠償所需的其他數據，以
實(shí)際查明數額與酌定數額相結合的方法
計算實(shí)際損失數額
或侵權人的侵權獲利數額
。
優(yōu)勢證據是民事證據規則的組成部分，在鼓勵法官善于運用優(yōu)勢證據制度、降低權利人的舉證門(mén)檻的同時(shí)，仍應強調對整個(gè)民事證據規則的全面、客觀(guān)理解和適用，注意審慎甄別證據真偽，防范采納不實(shí)證據，警惕虛假訴訟發(fā)生
，防止和避免作出不合理的判賠決定。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，不能僅以原、被告均無(wú)爭議為由，認定相關(guān)商業(yè)標志的知名事實(shí)；不能僅以許可人與被許可人無(wú)爭議為由，認定相關(guān)許可使用費；對于當事人提供的相關(guān)公證證據，若該公證記載內容存在重大瑕疵，缺乏真實(shí)性和客觀(guān)性，且無(wú)其他證據予以佐證的，人民法院不能簡(jiǎn)單地以對方當事人無(wú)法提出充分證據推翻公證書(shū)為由，對相關(guān)公證證據予以采信。
四、建立專(zhuān)家輔助人制度，完善鑒定制度，
鼓勵當事人委托審計、會(huì )計等專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)家幫助計算、解釋計算結果并參與質(zhì)證。
1.
專(zhuān)家輔助人。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規定當事人可以申請人民法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條規定當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專(zhuān)門(mén)知識的人員出庭對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，為查明侵權損害的實(shí)際損失或侵權人的侵權獲利數額，當事人可以委托審計、會(huì )計等相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)家輔助人出庭對銷(xiāo)售數額、行業(yè)利潤率、同類(lèi)產(chǎn)品單價(jià)及財務(wù)報表等作出評價(jià)和說(shuō)明。
專(zhuān)家輔助人系受委托為訴訟提供或準備意見(jiàn)的人，專(zhuān)家在法庭上所作的“評價(jià)和說(shuō)明”屬于在其職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域內擁有經(jīng)驗和技能的人向法院所提供的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。專(zhuān)家在其委托人向其通報的或者通過(guò)檢驗、測量等類(lèi)似手段所發(fā)現的事實(shí)的基礎上，根據自己的知識作出結論。這些結論是否可以采信，需要雙方當事人的質(zhì)詢(xún)和法庭的認定。專(zhuān)家輔助人提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)應遵循誠實(shí)信用原則。
2.
鑒定。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規定當事人可以就查明事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題向人民法院申請鑒定，人民法院亦可對認為需要鑒定的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題委托鑒定。第七十七條規定鑒定人必要時(shí)可以詢(xún)問(wèn)當事人、證人，了解鑒定所需要的材料。第七十八條規定當事人對鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證，如鑒定人拒不出庭作證，鑒定意見(jiàn)不得作為認定事實(shí)的根據。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，應堅持鑒定對象的有限性和必要性原則，將鑒定事項限定為當事人確有爭議、窮盡其他方法仍難以查明的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域問(wèn)題；對于鑒定啟動(dòng)程序，一般應堅持由負有舉證責任的當事人申請啟動(dòng)的原則；確有鑒定必要而負有舉證責任的當事人未提出鑒定申請的，人民法院應當向其釋明相應法律后果。在移交鑒定之前，人民法院應當組織當事人對提交鑒定的材料進(jìn)行質(zhì)證。人民法院應加強對鑒定意見(jiàn)的審查，鑒定意見(jiàn)必須經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，由法官結合涉案證據綜合審查后獨立作出評判。
五、正確適用法定賠償
1
．法定賠償數額的認定應注重懲罰惡意侵權行為。現行法律規定知識產(chǎn)權侵權損害賠償適用全部賠償原則而非懲罰性原則，但對于故意侵權行為,應當通過(guò)加大賠償力度提高潛在侵權人的侵權成本,遏制侵權行為的泛濫。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，人民法院在法定賠償金的適用上應注重查明侵權人的主觀(guān)過(guò)錯屬故意還是過(guò)失，是重復侵權、規?；謾嗪鸵郧謾酁闃I(yè)，還是在經(jīng)營(yíng)中未盡注意義務(wù)導致侵權，從而對前者酌定較高數額而對后者酌定較低數額。
2
．妥善處理關(guān)聯(lián)性侵權案件。在全國、全省范圍的大規模的重復侵權行為中，不同侵權人之間的行為和這些行為分別對權利人造成的侵權損失不會(huì )互相取代和重合，為確保司法尺度和執法結果的統一，
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，權利人就同一個(gè)權利、同一被控侵權產(chǎn)品（或作品）起訴不同的侵權人，在后判決的案件被告以權利人已經(jīng)在其他侵權人處獲得賠償作為自己不再承擔賠償責任的抗辯理由的，人民法院不予支持，并應根據侵權事實(shí)判決侵權人承擔相應賠償責任。
權利人就同一個(gè)權利在不同地區起訴相同的侵權人時(shí)，被告提交證據證明已經(jīng)有先判決的案件判決其承擔賠償責任，并以此抗辯其不再承擔賠償責任的，在后判決的法院應當根據現有證據查明在先判決的案件在確定法定賠償金時(shí)是否已經(jīng)涵蓋了在其他地區發(fā)生的侵權行為給權利人帶來(lái)的損失。如果在先判決的案件在確定法定賠償金時(shí)已經(jīng)涵蓋了在后判決的案件中的侵權行為所發(fā)生的地區時(shí)，則在后判決的人民法院可以不再判決賠償。反之，則在后判決的人民法院應當針對案件中的侵權行為及其后果確定法定賠償金。
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．妥善處理一個(gè)侵權產(chǎn)品（作品）同時(shí)侵犯幾個(gè)知識產(chǎn)權情況。一個(gè)產(chǎn)品同時(shí)侵權數個(gè)知識產(chǎn)權時(shí)，有可能就不同的權利給權利人造成不同的損失，或者說(shuō)侵權人所獲得的利益有可能分別來(lái)自不同的權利，因此在權利人同時(shí)就數個(gè)權利起訴時(shí)，要綜合考慮權利人數個(gè)權利被侵犯所分別遭致的損失，或者侵權人因侵犯數個(gè)權利所獲得的利益。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，當一個(gè)產(chǎn)品侵犯數個(gè)知識產(chǎn)權而權利人就多個(gè)權利同時(shí)訴請賠償時(shí)，應當審查該產(chǎn)品分別侵犯各個(gè)知識產(chǎn)權給權利人造成的損失，在酌定賠償數額時(shí)合理確定較高的賠償額。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規定，人民法院依據專(zhuān)利法第六十五條第一款的規定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專(zhuān)利權行為所獲得的利益；因其他權利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，
當一個(gè)產(chǎn)品侵犯數個(gè)知識產(chǎn)權而權利人僅就一個(gè)權利訴請賠償時(shí)，人民法院應當審查侵權人分別侵犯各個(gè)知識產(chǎn)權給權利人造成的損失或者侵權人
分別侵犯各個(gè)知識產(chǎn)權所獲得的利益，因侵犯其他權利所造成損失或者所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。
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．合理確定維權費用。《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)[2009]23號）指出，除法律另有規定外，在適用法定賠償時(shí)合理的維權成本應另行計賠?？梢?jiàn)，知識產(chǎn)權人為維權支出的合理費用，屬于其現有財產(chǎn)的減少即直接損失，在判賠維權費用時(shí)，正確的做法應當是查明實(shí)際支出額，據實(shí)判賠，而不宜將其作為法定賠償的一個(gè)酌定因素，合并到法定賠償中去一并酌判。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，除法律另有規定外，在適用法定賠償時(shí)，維權成本屬于實(shí)際損失，應另行計賠。即使權利人沒(méi)有提交具體證據，但維權人員差旅費、食宿費屬于必然要發(fā)生的費用，依照邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，應當予以支持。當事人聘請專(zhuān)家輔助人所支出的費用屬于為維權而支出的費用，可予以支持。人民法院對于當事人訴請的上述各項費用是否屬于合理的維權費用，應予審查認定。
《最高人民法院關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十六條規定：“人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門(mén)規定的律師費用計算在賠償范圍內”。據此：
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，
當事人實(shí)際支付的律師費的數額符合國家、省、市相關(guān)部門(mén)的相關(guān)規定，并且經(jīng)人民法院審查認定合理的，應當予以支持。
附件：1.關(guān)于《廣東法院“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作座談會(huì )紀要》的起草說(shuō)明
2.在知識產(chǎn)權侵權訴訟中認定賠償數額的相關(guān)法律依據條文
附件1
關(guān)于《廣東法院“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作座談會(huì )紀要》的起草說(shuō)明
一、關(guān)于起草《廣東法院“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)會(huì )議紀要)的背景及目的
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中發(fā)揮損害賠償對于制裁侵權、救濟權利的作用，是不斷增強知識產(chǎn)權司法保護有效性和加大司法保護力度的必然要求。受知識產(chǎn)權無(wú)形性影響，同時(shí)受權利人取證困難和知識產(chǎn)權評估體系不健全等因素制約，在侵權訴訟中如何確定損害賠償額，一直是知識產(chǎn)權審判工作的一個(gè)突出瓶頸問(wèn)題，以致司法實(shí)踐中普遍以法定賠償數額的認定替代實(shí)際損失或侵權獲利數額的查明，侵權賠償額過(guò)低，難以有效遏止侵權行為。為解決賠償難這一長(cháng)期制約知識產(chǎn)權審判質(zhì)量與司法保護水平提升的瓶頸問(wèn)題，2011年廣東高院徐春建副院長(cháng)牽頭成立“以制度創(chuàng )新破解知識產(chǎn)權侵權訴訟賠償難”調研小組，經(jīng)過(guò)對全省知識產(chǎn)權侵權訴訟案件的分類(lèi)梳理，以及對民事訴訟法、最高院關(guān)于訴訟證據問(wèn)題的司法解釋和知識產(chǎn)權侵權賠償問(wèn)題指導性文件的深入研究，形成調研報告。報告被最高法院指定在中國審判理論研究會(huì )知識產(chǎn)權專(zhuān)業(yè)委員會(huì )年會(huì )上交流，并節選發(fā)表在《人民法院報》和《人民司法》（應用）上。
2013年3月召開(kāi)的第三次全國法院知識產(chǎn)權審判工作會(huì )議強調，突出加強保護的司法導向，進(jìn)一步加大司法保護力度，積極發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權的主導作用，仍然是當前和今后一段時(shí)期知識產(chǎn)權司法保護的中心工作。為貫徹全國知識產(chǎn)權審判工作會(huì )議關(guān)于堅定不移地加大司法保護力度的工作要求和部署，廣東高院決定加快對調研報告的成果轉化，選取部分法院開(kāi)展“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作，并于2013年5月17日在廣州市南沙區召開(kāi)試點(diǎn)工作座談會(huì )。省法院，廣州市、深圳市、汕頭市、佛山市、東莞市、中山市等六個(gè)中級人民法院，以及廣州市南沙區、天河區，深圳市寶安區、龍崗區，佛山市南海區法院，東莞市第一人民法院，中山市第一人民法院等七個(gè)基層法院參會(huì )。與會(huì )代表依據《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》等法律法規和司法解釋的相關(guān)規定，認真研究訴訟制度和證據制度，就知識產(chǎn)權侵權訴訟中如何認定賠償數額問(wèn)題，從“證據披露制度”、“舉證妨礙制度”、“優(yōu)勢證據制度”、“專(zhuān)家輔助人制度”和“法定賠償”等五個(gè)專(zhuān)題進(jìn)行了認真研究討論并達成共識，形成《廣東法院“探索完善司法證據制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點(diǎn)工作座談會(huì )紀要》。
二、關(guān)于會(huì )議紀要的法律依據和試點(diǎn)法院
會(huì )議紀要的主要法律依據是《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》等法律法規和司法解釋的相關(guān)規定，同時(shí)參照了《最高人民法院關(guān)于當前形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權審判工作為建設創(chuàng )新型國家提供司法保障的意見(jiàn)》等司法解釋及指導性文件的意見(jiàn)。
進(jìn)行試點(diǎn)的法院包括廣州市、深圳市、汕頭市、佛山市、東莞市、中山市等六個(gè)中級人民法院，以及廣州市南沙區、天河區，深圳市寶安區、龍崗區，佛山市南海區法院，東莞市第一人民法院，中山市第一人民法院、中山市第二人民法院等八個(gè)基層法院。選定上述試點(diǎn)法院有以下理由：
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、關(guān)于中級法院
從管轄情況來(lái)看，前述廣州等六家中院均具有著(zhù)作權、商標權、專(zhuān)利權等三類(lèi)案件的管轄權，廣州、深圳、佛山中院還具有馳名商標案件的管轄權，審理案件類(lèi)型較為完備。六家中院均有下轄基層法院管轄知識產(chǎn)權案件，便于在市轄區內形成規模效應。另外，由于汕頭中院負責集中管轄粵東地區（汕頭、潮州、揭陽(yáng)、汕尾、梅州）專(zhuān)利權民事糾紛案件，地域幅蓋面廣，有利于試點(diǎn)中院分布的協(xié)調和均衡。從知識產(chǎn)權民事案件近三年來(lái)的收案情況來(lái)看，深圳、廣州、佛山、東莞、中山等五地兩級法院2010年分別新收知識產(chǎn)權民事一審案件4371、2554、957、820、399件，占全省新收一審案件的91%；2011年分別新收5990、4539、1871、1421、515件，占全省新收一審案件的89%；2012年分別新收8093、7339、2189、2136、767件，占全省新收一審案件的90%。2010年分別新收知識產(chǎn)權民事二審案件483、410、77、4、77件，占全省各中院新收二審案件的87%；2011年分別新收485、606、121、119、68件，占全省各中院新收二審案件的88%；2012年分別新收857、954、264、232、82件，占全省各中院新收二審案件的87%。案件資源十分豐富。從人力資源和組織機構來(lái)看，六家中院開(kāi)展知識產(chǎn)權專(zhuān)業(yè)審判的時(shí)間較早，有一定的積累和沉淀，審判力量強，法官素質(zhì)高，知識產(chǎn)權審判經(jīng)驗豐富，具備審理知識產(chǎn)權案件的人才基礎。綜上，建議選定廣州中院、深圳中院、汕頭中院、佛山中院、東莞中院、中山中院作為試點(diǎn)中院。
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、關(guān)于基層法院
從管轄情況來(lái)看，廣州市天河區等上述八家基層法院均為擬選試點(diǎn)中院的下轄法院。至于汕頭中院下轄的汕頭市龍湖區法院、金平區法院，地理位置屬于經(jīng)濟欠發(fā)達的非珠三角地區，知識產(chǎn)權案件收案數量較少，因此暫不宜作為基層試點(diǎn)法院。從知識產(chǎn)權民事案件收案情況來(lái)看，天河區等上述八家基層法院近三年來(lái)的收案數量在其所屬市轄區內基層法院中均排名前列，同時(shí)案件類(lèi)型較為齊全，可以保證試點(diǎn)工作需要的案件資源。以2012年為例，廣州市天河區等上述八家基層法院的收案總數量占全省新收一審案件的30%。從隊伍力量和機構設置來(lái)看，廣州市南沙區、天河區法院和深圳市寶安區、龍崗區法院均在2007年以前已獲得最高院批準具有知識產(chǎn)權一審案件管轄權，佛山市南海區、東莞市第一人民法院、中山市第一人民法院均為其所屬市轄區內第一個(gè)具有知識產(chǎn)權一審案件管轄權的基層法院。這些法院均組建了專(zhuān)門(mén)審理知識產(chǎn)權案件的審判庭，審理知識產(chǎn)權案件時(shí)間長(cháng)，審判力量和物質(zhì)資源配置完備。近年來(lái)在知識產(chǎn)權審判中成績(jì)顯著(zhù)，審判質(zhì)量較好，積累了豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗。綜上，建議選定廣州市南沙區、天河區，深圳市寶安區、龍崗區，佛山市南海區法院，東莞市第一人民法院，中山市第一人民法院、中山市第二人民法院作為試點(diǎn)基層法院。
三、會(huì )議紀要適用中的主要疑難問(wèn)題
（一）結合適用證據披露和舉證妨礙制度
1
、證據披露制度相關(guān)問(wèn)題
所謂證據披露制度，是基于當事人的舉證責任與法院查證、認證的職能要求，立法上明確規定和授權法院依職權決定當事人及案外人進(jìn)行證據披露,或以特定的證明方式協(xié)助證據披露的一種訴訟活動(dòng)。其核心在于被請求的一方當事人必須根據請求方的要求展示其關(guān)于案件的證據材料，不管是有利還是不利的證據都必須提供，不得隱瞞?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第十三條規定，民事訴訟應當遵循誠實(shí)信用原則。第六十四條第一款規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據；第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。從民事訴訟法第六十四條的規定來(lái)看，第一款規定民事訴訟的一般舉證責任為“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，而第二款則是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的例外，即在當事人因客觀(guān)原因無(wú)法收集到有利于其自身主張的證據時(shí)，從公平角度出發(fā)，人民法院有義務(wù)、職能和權利為其收集證據；而相對的，證據持有人根據誠實(shí)信用原則有義務(wù)披露證據。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，由于知識產(chǎn)權本身的無(wú)形性導致權利價(jià)值和收益難以評估，當前社會(huì )商業(yè)道德和誠信體系不健全，企業(yè)財務(wù)帳冊和評估結果難以采信，現行訴訟制度和證據制度在查明知識產(chǎn)權實(shí)際損失或侵權獲利上缺乏操作性等因素影響，當事人經(jīng)常因客觀(guān)原因無(wú)法收集到證明實(shí)際損失或侵權獲利數額的證據?？紤]到知識產(chǎn)權侵權損害查明的這種特殊性，我們認為，針對知識產(chǎn)權侵權損害實(shí)際損失或侵權獲利難以查明的現狀，可以結合“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，有條件的試行證據披露制度。
在討論中，有不同意見(jiàn)認為，證據披露的含義是當事人要提交本應由其負舉證責任的證據，當事人不負舉證責任的證據，不屬于當事人需要披露的范圍。這種意見(jiàn)值得商榷，我們認為，證據披露是根據民事訴訟法第六十四條第二款以及第六十七條第一款的規定而由人民法院責令當事人交出其所持有的有可能不利于其自身的證據的一種制度。其有別于舉證責任的倒置或轉移，也就是說(shuō)無(wú)論被申請人是否披露證據，證明實(shí)際損失或侵權獲利的舉證責任應歸屬于原告權利人，不會(huì )因此發(fā)生倒置或轉移的情形。例如，原告有充分證據證明被告握有可以證明侵權獲利的財務(wù)帳冊，如果適用舉證責任轉移的原則，便要將證明侵權獲利的舉證責任轉移給被告，被告就要承擔證明原告訴訟請求的全部賠償金額不成立的舉證責任，如果不能證明這一點(diǎn)的，則原告的訴請的數額就可以成立。這會(huì )造成舉證責任的嚴重失衡。而我們在試點(diǎn)工作中提出的證據披露制度，是民事訴訟法第六十四條第一款規定的舉證責任原則的一種例外，即因當事人客觀(guān)原因不能收集的證據，人民法院有調查收集的權力，證據持有人有披露的義務(wù)，人民法院要求證據持有人披露證據既不應局限于持有人的身份，無(wú)論其是當事人還是案外人；也不應局限于持有人對于披露的證據是否負有舉證責任，而應以證據持有人是否實(shí)際持有或應當持有該證據以及該證據是否能證明實(shí)際損失或侵權獲利為關(guān)鍵，例如人民法院針對查明實(shí)際損失或者侵權獲利采取的證據保全措施，便屬于人民法院針對證據持有人要求其披露證據的一種方式。
（1）證據披露的范圍。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第十七條規定，當事人可以申請法院調查收集以下證據：屬于國家有關(guān)部門(mén)保存并須法院依職權調取的檔案材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料。上述規定進(jìn)一步明確了民事訴訟法第六十四條第二款規定的當事人由于客觀(guān)原因不能自行收集因此可以申請法院調查收集的證據范圍。此前，有意見(jiàn)認為涉及商業(yè)秘密的證據，證據持有人可以拒絕提供，我們認為這種主張有誤。因為，根據上述司法解釋的規定，涉及商業(yè)秘密的材料恰恰包含在當事人可以申請人民法院調查收集的證據之內，證據持有人不得以證據屬于商業(yè)秘密為由拒絕披露。但證據披露涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示和公開(kāi)質(zhì)證，并應要求訴訟參與人履行保密義務(wù)。
（2）證據披露的啟動(dòng)程序。在實(shí)際損失或侵權獲利數額的查明上適用證據披露，有意見(jiàn)認為，無(wú)論當事人是否提出申請，法院可以依職權啟動(dòng)。我們認為，正是由于當事人經(jīng)常因客觀(guān)原因無(wú)法收集到證明實(shí)際損失或侵權獲利數額的證據，才有必要通過(guò)證據披露制度賦予當事人權利，由其申請持有證據人將與查明實(shí)際損失或侵權獲利數額相關(guān)的證據全部予以披露，使當事人獲得的救濟途徑更加廣泛。但是，證據披露制度畢竟屬于法院以公權力介入民事訴訟的證據收集程序，無(wú)論從民事權利的自由處分原則出發(fā)，還是從法院審理案件的現實(shí)需要和工作量出發(fā)，都需要考慮當事人的主觀(guān)愿望、訴訟請求以及法院的審判資源現狀和可操作性。因此，證據披露制度應當兼采當事人主義和職權主義的優(yōu)點(diǎn)，在處理當事人雙方的利益時(shí)做到公平合理。將證據披露的啟動(dòng)程序確定為：在知識產(chǎn)權侵權案件受理后，試點(diǎn)法院應當明確向當事人釋明證據披露制度的具體含義、要求及法律后果，證據披露必須依當事人申請啟動(dòng)，當事人可以在一審或二審期間向法院提出申請，法院不適宜依職權啟動(dòng)。
（3）法院對證據披露申請的審查。對于一方當事人請求向另一方當事人及其訴訟代理人或案外有關(guān)單位和個(gè)人調取證據的申請，法院應當依法進(jìn)行審查。審查的首要條件是考慮被告的行為是否構成侵權并需要承擔賠償責任的可能性。經(jīng)初步審查，若存在涉案權利已被宣告無(wú)效、侵權明顯不成立、被告明顯可以免予承擔賠償責任等情形，法院可以考慮不同意證據披露的申請。在審查中，法院根據公司法、會(huì )計法、審計法、稅法等相關(guān)法律和行政法規的規定，以及商業(yè)慣例和日常生活經(jīng)驗法則，綜合判斷被申請人是否持有或者應當持有申請人請求調取的證據，并通過(guò)發(fā)出《調取證據令》等形式責令被申請人提交證據，提交證據的期限不得多于五個(gè)工作日，自被申請人收到法院責令的次日起計算。例如，原告向人民法院申請調取被告的財務(wù)帳冊，被告如果系有限責任公司的，根據公司法的相關(guān)規定應當建立真實(shí)、完備的財務(wù)帳冊，被告當然負有披露該等證據的義務(wù)；如被告為個(gè)體工商戶(hù)的，由于法律沒(méi)有強制其建立財務(wù)帳冊的義務(wù)，在日常生活中個(gè)體工商戶(hù)經(jīng)營(yíng)者建立完備財務(wù)帳冊進(jìn)行規范經(jīng)營(yíng)的情況較少，由此可以認定被告并未實(shí)際也不應當持有申請人請求調取的證據。
（4）負有證據披露義務(wù)的主體。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款規定，人民法院有權向有關(guān)單位和個(gè)人調查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕。據此，負有披露證據義務(wù)的主體既包括訴訟當事人，也包括持有證據的案外人，如案外人在掌握了與侵權賠償額相關(guān)的證據，如產(chǎn)品市場(chǎng)份額數據、行業(yè)利潤率、許可使用費、轉讓費的一般標準、慣例和行情時(shí)，負有向法院披露的義務(wù)。
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、舉證妨礙制度相關(guān)問(wèn)題
所謂舉證妨礙制度是指當不負有證明責任的一方當事人通過(guò)作為或者不作為阻礙負有證明責任的一方當事人對后者所主張的事實(shí)進(jìn)行證明時(shí)，行為人應為其妨礙行為承擔相應后果的一種訴訟制度。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，舉證妨礙制度的具體運用可表現在如下兩方面：
（1）被控侵權人構成舉證妨礙行為的法律后果。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，若一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，而對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人的，可以推定該主張成立。該條規定是被控侵權人構成舉證妨礙的法律后果之一。當法院經(jīng)審查認為被控侵權人負有披露義務(wù)，應當披露涉及被控侵權人獲利狀況的證據，但被控侵權人通過(guò)積極行為或消極行為不履行披露義務(wù)，或者故意造成披露的證據不真實(shí)、不完整，構成舉證妨礙，應承擔相應的法律后果。如權利人請求法院對被控侵權人的財務(wù)賬冊、電腦硬盤(pán)中的財務(wù)數據、產(chǎn)品庫存量等進(jìn)行證據保全，而被控侵權人阻擾、抗拒、破壞法院的調查或者保全措施的，可以視為被控侵權人持有不利于自己的證據但拒絕提供，則可結合有關(guān)情況推定權利人關(guān)于損害賠償數額的訴請成立。同時(shí)，若有證據證明被控侵權人向法院提交殘缺、虛假的財務(wù)賬冊的，也應視為被控侵權人隱匿了對自己不利的真實(shí)證據，構成舉證妨礙，可以結合有關(guān)情況推定權利人關(guān)于損害賠償數額的訴請成立。此外，有兩點(diǎn)需要注意，一是舉證妨礙制度是針對負有證據披露義務(wù)的主體不履行披露義務(wù)的法律規制，不能僅僅局限于法院采取了證據保全措施的情形；二是“可以結合有關(guān)情況推定權利人關(guān)于損害賠償數額的訴請成立”的含義是法院經(jīng)審查認為原告請求披露而被告拒絕披露的證據非常關(guān)鍵，恰恰是可以證明實(shí)際損失或侵權獲利高于或者等于權利人在訴訟中主張的賠償金額的，可以考慮直接推定權利人關(guān)于損害賠償數額的訴訟請求成立；否則，被控侵權人構成舉證妨礙行為將降低原告的證明標準，法院可以根據原告已提供的初步證據，采用優(yōu)勢證據標準，綜合認定實(shí)際損失或侵權獲利。
（2）案外人構成舉證妨礙行為的法律后果。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條規定，訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件時(shí)，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。我們認為，結合民事訴訟法第六十七條和第七十二條的表述，該條規定的“其他人”應指訴訟參與人之外的持有與案件相關(guān)證據的單位和個(gè)人。據此，在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，當掌握了與案件侵權賠償額相關(guān)的證據并負有披露義務(wù)的其他組織和個(gè)人違反披露義務(wù)，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十四條規定，有義務(wù)協(xié)助調查、執行的單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款。對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監察機關(guān)或者有關(guān)機關(guān)提出予以紀律處分的司法建議。這是屬于案外人違反披露義務(wù)，但并非積極地偽造、毀滅重要證據的情形，而是消極地隱匿或無(wú)正當理由拒絕提供證據，妨礙人民法院調查取證的行為。對此，部分意見(jiàn)認為應當以上述法律規定為依據對屬于“單位”的案外人的舉證妨礙行為進(jìn)行規制；部分意見(jiàn)認為該條是對不履行協(xié)助義務(wù)的單位適用強制措施的規定，目的在于完善協(xié)助調查、執行制度，不應成為舉證妨礙制度的適用依據。我們認為第一種意見(jiàn)是正確的。雖然在會(huì )議紀要中對此并未作出規定，仍然在此予以說(shuō)明。各試點(diǎn)法院在試點(diǎn)工作中可以就此問(wèn)題根據民事訴訟法的規定，在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性進(jìn)行處理。
此外，在形成會(huì )議紀要的過(guò)程中，有意見(jiàn)認為，由于案外人的舉證妨礙行為存在違法性，案外人主觀(guān)上有過(guò)錯，其舉證妨礙行為與給他人造成的經(jīng)濟損失之間存在直接因果關(guān)系，因此案外人應受侵權責任法的規制，承擔相應的侵權民事責任。為規范案外人構成舉證妨礙行為的法律后果，除上述公法責任之外，由于案外人的行為遭致敗訴不利后果的一方當事人還可以訴請案外人承擔侵權損害賠償的民事責任。但多數意見(jiàn)認為，由于現有民事訴訟法和司法解釋并未規定案外人應對其舉證妨礙行為承擔民事侵權責任，因此暫不適宜針對案外人舉證妨礙行為的民事責任作出規定，以避免超出現有法律體系的框架。
（二）關(guān)于優(yōu)勢證據標準
所謂優(yōu)勢證據標準，指在民事訴訟中實(shí)行優(yōu)勢證據證明標準，如果綜合全案證據，法官有合理理由相信某一待證事實(shí)存在的可能性明顯大于不存在的可能性的，盡管還不能100%排除懷疑，也應當允許法官按照高度蓋然性認定該事實(shí)。根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定，雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據，但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。此外，《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)[2009]23號）也指出，在確定損害賠償時(shí)要善用證據規則，全面、客觀(guān)地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對有關(guān)證據的真實(shí)性、合法性和證明力進(jìn)行綜合審查判斷，采取優(yōu)勢證據標準認定損害賠償事實(shí)。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過(guò)法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。故此，會(huì )議紀要明確了在認定侵犯知識產(chǎn)權的賠償數額時(shí)，要注意用好優(yōu)勢證據規則，并明確了優(yōu)勢證據的具體適用方式為：
（1）對確無(wú)證明權利人實(shí)際損失或侵權人的侵權獲利的精確證據，但有證據證明該損失或侵權獲利明顯超過(guò)法定賠償最高限額或者低于法定賠償最低限額的，可在法定最高限額以上或者最低限額以下合理確定賠償額。這種運用自由裁量權的酌定賠償，是法官在一定事實(shí)和數據基礎上，根據具體案情酌定實(shí)際損失或侵權所得的賠償數額，其并非法定賠償，因此不受法定賠償中最高額或最低額的限制，并不會(huì )與現行法律規定相沖突。目前全國法院尤其是廣東法院已經(jīng)有不少案例運用了該種做法。例如，在騰訊公司訴奇虎公司不正當競爭糾紛一案（（2011）粵高法民三初字第1號案）中，法院綜合考慮以下因素確定被告應當賠償原告經(jīng)濟損失的數額：第一，被告實(shí)施的侵權行為給原告造成的損失所包括的項目。第二，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵權行為的迅速擴大及蔓延?，F有證據可以確定使用侵權軟件扣扣保鏢的用戶(hù)至少超過(guò)1,000萬(wàn)。被告的侵權行為憑借互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播特點(diǎn)迅速波及騰訊QQ的廣大用戶(hù)，造成的負面影響迅速擴散。尤其是，被告對原告的商業(yè)詆毀所造成的嚴重后果并不會(huì )隨著(zhù)軟件的召回或者原告對QQ軟件的升級而終止，商業(yè)詆毀一旦在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下廣泛傳播，其影響必須經(jīng)過(guò)一個(gè)較長(cháng)的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐漸消除。第三，原告商標和公司聲譽(yù)的市場(chǎng)價(jià)值。原告騰訊公司的“QQ”注冊商標被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標，并于2011年獲得世界知識產(chǎn)權組織和國家工商行政管理總局聯(lián)合頒發(fā)的第四屆“商標創(chuàng )新獎”。據2010年騰訊控股有限公司年報，截止2009年12月31日公司商譽(yù)賬面凈值為人民幣62,234,000元。原告是中國目前最大的即時(shí)通訊經(jīng)營(yíng)商，憑借其跨通信、SNS及社交媒體的多平臺社交網(wǎng)絡(luò )，持續在國內社交網(wǎng)絡(luò )行業(yè)處于領(lǐng)先地位。2010年騰訊控股有限公司收入19,646,031,000元人民幣，毛利13,325,831,000元人民幣，資產(chǎn)總額35,830,114,000元人民幣。第四，被告具有明顯的侵權主觀(guān)惡意。第五，原告為維權所支付的合理費用。綜上，僅從扣扣保鏢推出市場(chǎng)后72小時(shí)內即有1,000萬(wàn)以上用戶(hù)下載這一事實(shí)來(lái)看，法院確信該1,000萬(wàn)用戶(hù)運行扣扣保鏢屏蔽原告的廣告、游戲以及插件給原告造成的損失已經(jīng)超出50萬(wàn)元。故法院從優(yōu)勢證據的規則出發(fā)，在即使無(wú)法確定原告所遭遇的經(jīng)濟損失的具體數額，但可以確定該數額已經(jīng)遠遠超過(guò)50萬(wàn)元法定賠償限額的情形下，酌情確定兩被告應連帶賠償兩原告經(jīng)濟損失及合理維權費用共計人民幣500萬(wàn)元。此類(lèi)案例較好地貫徹了有關(guān)司法政策，盡可能遵循全面賠償原則去保護權利人利益。
（2）將實(shí)際查明數額與酌定數額相結合計算實(shí)際損失或侵權獲利。對于某些難以準確計算或現有證據無(wú)法直接證明的損失，可參照一定的標準進(jìn)行推算。如根據原告提供的證據能夠對權利人銷(xiāo)售情況的變化作出大致相當的推斷，并足以令獨立而公正的裁判者產(chǎn)生內心確信，就應當對相關(guān)證據和權利人據此提出的請求予以采納；又如當事人提供了據以計算權利人損失或侵權人獲利所需的銷(xiāo)售數量等數據，其他所需數據尚不能確定的，可以參考許可費、行業(yè)一般利潤率、類(lèi)似商品利潤率、侵權行為的性質(zhì)、持續時(shí)間、當事人的主觀(guān)過(guò)錯等因素，酌定計算賠償所需的其他數據，從而計算實(shí)際損失或侵權獲利賠償數額。例如，在浙江三維公司訴干人友侵犯商標專(zhuān)用權糾紛案【(2010)粵高法民三終字第259號】中，法院判決認為：侵權人的侵權獲利是其侵權期間的銷(xiāo)售凈收益，用銷(xiāo)售收入減去進(jìn)貨成本及經(jīng)營(yíng)成本后就可以得出銷(xiāo)售凈收益?，F查明侵權人銷(xiāo)售收入減去進(jìn)貨成本的收益為729萬(wàn)余元，侵權人不愿據實(shí)提供其侵權期間經(jīng)營(yíng)開(kāi)支的證據，但法院考慮到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)客觀(guān)上必然存在經(jīng)營(yíng)成本，為公平起見(jiàn)，綜合考量侵權人的經(jīng)營(yíng)規模、經(jīng)營(yíng)性質(zhì)等因素后酌定其經(jīng)營(yíng)成本為200萬(wàn)元，從而計算其侵權獲利為529萬(wàn)余元。同時(shí)，法院還從另一個(gè)角度論證了該認定的合理性，即：銷(xiāo)售凈收益還可以用銷(xiāo)售收入乘以利潤率來(lái)計算?，F有證據顯示同類(lèi)企業(yè)的年利潤率為12%-15%，而被告侵權經(jīng)營(yíng)，不用支付商標許可費，其利潤率應高于合法經(jīng)銷(xiāo)商。若該案認定侵權獲利為529萬(wàn)余元的，則可以計算被告的平均年利潤率為21%，比同類(lèi)合法經(jīng)營(yíng)企業(yè)年利潤率高出6-9個(gè)百分點(diǎn)，合乎市場(chǎng)規律和生活常識，反過(guò)來(lái)也印證了侵權獲利為529萬(wàn)余元的合理性和準確性。該案較好地運用了將實(shí)際查明的侵權銷(xiāo)售數量、行業(yè)一般利潤率等與酌定的侵權經(jīng)營(yíng)成本、侵權利潤率相結合從而計算實(shí)際損失的方法，值得推廣。
應該指出的是，優(yōu)勢證據只是民事證據規則體系中的一個(gè)組成部分，在司法實(shí)踐中，仍應強調要全面客觀(guān)地理解和適用證據規則。因此，現實(shí)中必須防止兩種趨勢：一是保守退縮，畏手畏腳，不敢靈活運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗來(lái)認定優(yōu)勢證據，從而苛以權利人過(guò)重的舉證責任，與當前加強知識產(chǎn)權司法保護的司法政策背道而馳。二是違背基本規律，任意妄為，未能全面、客觀(guān)審核全案證據，不認真甄別證據真偽，就以?xún)?yōu)勢證據為由作出相關(guān)事實(shí)認定，從而采信本不應采信的證據，使當事人獲得不當利益。故此，針對知識產(chǎn)權訴訟中較常見(jiàn)的情況，會(huì )議紀要明確了以下三類(lèi)情況尤其注意要全面、客觀(guān)審核證據，避免做出不合理的判賠決定：1.對相關(guān)商標的馳名事實(shí)、相關(guān)商品的知名程度和相關(guān)商業(yè)標志的實(shí)際使用情況的認定，應當全面審核當事人提交的相關(guān)商業(yè)標志的使用情況、銷(xiāo)售數據、宣傳持續時(shí)間、獲獎情況等證據，不能簡(jiǎn)單根據當事人自認規則，或當事人之間并無(wú)爭議為由來(lái)認定，對于馳名商標的馳名事實(shí)認定，還需要嚴格遵守馳名商標司法認定審核報批制度。2.在參照許可使用費計算賠償數額時(shí)，應該認真審核相關(guān)許可使用合同的真實(shí)合法性及其實(shí)際履行情況，即審查相關(guān)合同何時(shí)簽訂、許可費用是否合理、實(shí)際履行的發(fā)票、轉賬記錄等等，不能僅以許可使用合同簽訂雙方并無(wú)爭議為由認定許可使用費，防止原告為了獲得高額賠償而提供虛假的許可使用合同。在確認相關(guān)許可使用合同是真實(shí)可信的基礎上，可以結合具體案情與許可使用費的可比性，充分考慮正常許可與侵權實(shí)施在實(shí)施方式、時(shí)間和規模等方面的區別，并體現侵權賠償金適當高于正常許可使用費的精神，作出合理的判賠決定。3.對于當事人提供的相關(guān)公證證據，若該公證記載內容存在重大瑕疵，缺乏真實(shí)性和客觀(guān)性，且無(wú)其他證據予以佐證的情況下，該證據本就不應予以采信，故人民法院不能簡(jiǎn)單以對方當事人不能提供充分反證推翻該公證書(shū)為由，對相關(guān)公證證據予以采信。
（三）關(guān)于專(zhuān)家輔助人制度和鑒定制度
1.
專(zhuān)家輔助人
專(zhuān)家輔助人制度是民事訴訟法修改時(shí)新增的內容。民事訴訟法第七十九條規定，當事人可以申請人民法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專(zhuān)門(mén)知識的人員出庭對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。
（1）專(zhuān)家輔助人制度的具體內容。有觀(guān)點(diǎn)認為，專(zhuān)家輔助人主要是針對鑒定人的鑒定意見(jiàn)設置的制度，因此只在案件存在鑒定意見(jiàn)的時(shí)候方能應用專(zhuān)家輔助人制度。我們研究認為，該觀(guān)點(diǎn)有失偏頗。根據民事訴訟法相關(guān)規定，專(zhuān)家輔助人在法庭上“就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)門(mén)問(wèn)題提出意見(jiàn)”，這意味著(zhù)專(zhuān)家輔助人在訴訟中可從兩方面起到輔助作用：一是就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。即輔助一方當事人針對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證或者強化，從而協(xié)助將相關(guān)問(wèn)題質(zhì)證清楚，幫助排除不能成立的鑒定意見(jiàn)，減少不必要的重新鑒定或者反復鑒定。二是就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)。即即使在案件不存在鑒定意見(jiàn)的情況下，專(zhuān)家輔助人亦可接受一方當事人的委托，在委托人向其通報的或者通過(guò)檢驗、測量等類(lèi)似手段所發(fā)現的事實(shí)的基礎上，充分應用自己的知識，就案件所涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行充分的說(shuō)明、論證和評價(jià)，幫助法官形成內心確信。
（2）與鑒定制度相比，專(zhuān)家輔助人制度的優(yōu)勢。一是資格限制雖有一定門(mén)檻但不需要行政審查、審批。專(zhuān)家輔助人是“有專(zhuān)門(mén)知識的人”，即其系學(xué)識、能力、水平可以勝任出庭就相關(guān)專(zhuān)門(mén)問(wèn)題提出意見(jiàn)的人，并不限于具有司法鑒定、評估資質(zhì)的人員范圍。由于專(zhuān)家輔助人的選擇范圍較鑒定、評估人員廣，那些并非專(zhuān)門(mén)從事鑒定、評估行業(yè)從而未申請鑒定人、評估人資質(zhì)的科研單位的研究人員、大學(xué)教授、會(huì )計師、審計師等，也可以有效參與到庭審活動(dòng)中來(lái)，有利于專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的解決。二是可以節約訴訟成本。采用專(zhuān)家輔助人出庭解決與實(shí)際損失或侵權獲利查明相關(guān)的專(zhuān)門(mén)問(wèn)題的，當事人和法院不必耗費漫長(cháng)的司法評估時(shí)間、高額費用和辦理繁復的評估手續，有利于提高審判效率。因此，會(huì )議紀要在相關(guān)條文中，明確法院在查明損失或侵權獲利時(shí)，應充分運用好專(zhuān)家輔助人制度，鼓勵當事人通過(guò)委托經(jīng)濟學(xué)、審計學(xué)、會(huì )計學(xué)等專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)家來(lái)對銷(xiāo)售數額、行業(yè)利潤率、同類(lèi)產(chǎn)品單價(jià)及財務(wù)報表等作出評價(jià)和說(shuō)明，便于法官最終做出合理有據的判賠決定。
（3）專(zhuān)家輔助人的訴訟地位、資格審查及參與庭審程序。一是正確認識專(zhuān)家輔助人的訴訟地位。有觀(guān)點(diǎn)認為，為了確保專(zhuān)家輔助人的中立性，應統一由法院來(lái)統一聘請，甚至認為存在鑒定制度就不需要專(zhuān)家輔助人了。我們認為該觀(guān)點(diǎn)并未正確認識專(zhuān)家輔助人制度的作用和意義。民事訴訟法增設專(zhuān)家輔助人，主要目的是為了解決審判實(shí)踐中，由于當事人和訴訟代理人均不具備相應的專(zhuān)業(yè)知識，導致對相關(guān)專(zhuān)業(yè)問(wèn)題或相關(guān)鑒定意見(jiàn)質(zhì)證困難、質(zhì)證活動(dòng)難以充分展開(kāi)的問(wèn)題，從而引入該制度，由此確立我國民事訴訟中鑒定人與專(zhuān)家輔助人并存的雙層專(zhuān)家證據制度。故此，專(zhuān)家輔助人的主要功能和作用就是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動(dòng)，而不具有法官的“專(zhuān)業(yè)助手”的功能，其與鑒定人制度的定位和功能是不同的。專(zhuān)家輔助人是基于當事人聘請、委托行為參與到民事訴訟之中的，實(shí)際上是通過(guò)自己的專(zhuān)門(mén)知識協(xié)助一方當事人參與法庭審理，因此屬于當事人的訴訟輔助人。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，其有關(guān)費用和報酬先由聘請、委托的當事人負擔；如果侵權成立的，作為合理的維權費用由侵權人負擔。故此，不應要求專(zhuān)家輔助人統一由法院來(lái)指定和聘請，但是，因專(zhuān)家輔助人的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)具有一定的技術(shù)中立性，若雙方當事人共同申請法庭通知同一名有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭的，有利于雙方當事人對訟爭專(zhuān)業(yè)問(wèn)題和相關(guān)鑒定意見(jiàn)達成一致認識，應當予以鼓勵。二是對于專(zhuān)家輔助人資格的審查。相關(guān)法律法規并未對“有專(zhuān)門(mén)知識的人”的資格提出特別要求。作為受聘并協(xié)助當事人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)、進(jìn)行質(zhì)證的輔助人，人民法院對專(zhuān)家輔助人不應從是否具備某種行政審批資質(zhì)或是否擁有某些證書(shū)的角度去進(jìn)行審查，不需設置較高門(mén)檻限制，只需審查其是否屬于具備專(zhuān)業(yè)教育、研究資歷或長(cháng)期進(jìn)行專(zhuān)業(yè)實(shí)踐而獲得超過(guò)一般人的知識、技能、經(jīng)驗的專(zhuān)業(yè)人士。三是專(zhuān)家輔助人參與庭審的程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條對專(zhuān)家輔助人在法庭上的活動(dòng)，很大程度上是參照證人作證的規則設計的。如對具有專(zhuān)門(mén)知識的人員的詢(xún)問(wèn)、雙方當事人各自申請的具有專(zhuān)門(mén)知識的人員相互對質(zhì)的規定等。民事訴訟法對此沒(méi)有作出與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》不一致的規定。因此，對于專(zhuān)家輔助人參與庭審的程序，可以比照證人作證程序進(jìn)行，從而使其能夠輔助當事人充分有效地完成訴訟活動(dòng)，也有助于法院綜合判斷相關(guān)專(zhuān)業(yè)性意見(jiàn)是否可予采信。
（4）專(zhuān)家輔助人應承擔的義務(wù)和責任。在形成會(huì )議紀要的過(guò)程中，有意見(jiàn)認為，專(zhuān)家輔助人制度的設置初衷，是基于對專(zhuān)家誠信和技術(shù)中立的信賴(lài)，通過(guò)專(zhuān)家的專(zhuān)業(yè)性意見(jiàn)來(lái)幫助法官查明、理解相關(guān)專(zhuān)業(yè)性知識。但現實(shí)中，專(zhuān)家輔助人畢竟是接受一方當事人委托和聘請的訴訟輔助人，存在利益沖突，容易喪失公正、中立和客觀(guān)的立場(chǎng)，從而作出有違誠信和中立的虛假陳述，誤導事實(shí)查明認定，給當事人造成損失。因此，對專(zhuān)家輔助人的行為予以規范并規定其承擔相應的法律責任是符合現實(shí)需求的。為規范專(zhuān)家輔助人的訴訟活動(dòng)，應賦予專(zhuān)家輔助人相應的法律責任。但多數意見(jiàn)認為，專(zhuān)家輔助人作為民事訴訟法新設置的制度，法律和相關(guān)法規并未對專(zhuān)家輔助人在訴訟活動(dòng)中進(jìn)行偽造、毀滅證據或故意出具虛假、錯誤的結論，以及遺失證據等行為規定相應的處罰后果，對專(zhuān)家輔助人的責任作出相應規定超出了現有法律規定的框架，故會(huì )議紀要暫時(shí)沒(méi)有對專(zhuān)家輔助人應承擔的責任作出相應規定。而只是根據民事訴訟法第十三條的規定，強調了專(zhuān)家輔助人在提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)時(shí)須遵循誠實(shí)信用原則。此意味著(zhù)，專(zhuān)家輔助人仍應恪守中立、誠實(shí)信用的立場(chǎng)，不得故意發(fā)表虛假意見(jiàn)或進(jìn)行誤導陳述。
2.
鑒定制度
司法實(shí)踐中，鑒定制度對于查明技術(shù)問(wèn)題起著(zhù)重要作用，但鑒定往往程序繁瑣漫長(cháng)、費用高昂，且現實(shí)生活中鑒定機構和鑒定人員良莠不齊，鑒定意見(jiàn)不一定權威可信，因此，對于鑒定，應注意到其只是輔助查明事實(shí)的方法之一。為了避免不必要的訴訟拖延及減輕當事人訴訟成本負擔，我們認為，必須堅持鑒定對象的有限性和必要性原則，只有在當事人對于相關(guān)數額認定存在爭議，且窮經(jīng)其他方法均難以查明的情況下，才進(jìn)行鑒定。同時(shí)，鑒定事項屬于待證事實(shí)的一種，屬于當事人舉證責任范疇。因此，會(huì )議紀要明確對于鑒定程序的啟動(dòng)，一般應由負有舉證責任的當事人來(lái)申請啟動(dòng)，若其未申請，法院應向其釋明相關(guān)的后果。如其仍不提出鑒定申請，導致相關(guān)事實(shí)無(wú)法查明的，則人民法院可以適用舉證責任分配規則確定由該當事人承擔相應后果。當然，仍應強調的是，即使在當事人申請鑒定作為啟動(dòng)鑒定程序基本模式的情況下，人民法院對于是否啟動(dòng)鑒定程序要進(jìn)行慎重審查，不僅考慮有關(guān)鑒定的必要性問(wèn)題，還要考慮相關(guān)案件的金額和重要性、系爭事項的復雜度、訴訟成本等問(wèn)題。
與舊民事訴訟法相比，2012年的民事訴訟法對鑒定制度予以了完善，明確規定了鑒定人出庭作證義務(wù)及拒不出庭作證的法律后果，從而為鑒定人出庭接受質(zhì)證及鑒定意見(jiàn)的采信提供了明確的法律依據。因此，會(huì )議紀要強調法院需在移交鑒定前，組織當事人對提交鑒定的材料進(jìn)行質(zhì)證，避免鑒定對象本身不可信、從而導致鑒定意見(jiàn)不可采信的情況；強調法院要對相關(guān)鑒定意見(jiàn)組織庭審質(zhì)證，進(jìn)行審查，避免過(guò)于依賴(lài)鑒定意見(jiàn)，防止司法權旁落。
（四）正確適用法定賠償
1
、關(guān)于侵權人的主觀(guān)心態(tài)與賠償原則問(wèn)題
司法實(shí)踐中，人民法院在法定賠償金的適用上應注重查明侵權人的主觀(guān)心態(tài)，據此判斷侵權人的主觀(guān)惡意程度。對于侵權人主觀(guān)心態(tài)為明知、故意或者侵權行為屬于重復多發(fā)、性質(zhì)惡劣的，酌定賠償時(shí)應考慮采用懲罰性原則，提高侵權人的侵權成本,遏制侵權行為的泛濫。同時(shí)對于侵權人在經(jīng)營(yíng)中由于過(guò)失或者未盡注意義務(wù)而發(fā)生的侵權行為，在酌定賠償時(shí)應采用補償性原則，以填平權利人的損失為限。
2
、關(guān)于關(guān)聯(lián)性侵權案件的法定賠償問(wèn)題
關(guān)聯(lián)性侵權指多個(gè)侵權人在多個(gè)地區大量制造、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的現象。面對關(guān)聯(lián)性侵權，權利人可能會(huì )就同一個(gè)權利選擇在不同地區法院，針對相同或不同侵權人進(jìn)行多個(gè)案件的訴訟。近年來(lái)，圍繞權利人就同一權利，在不同地區同時(shí)起訴相同（或不同）侵權人并同時(shí)獲判法定賠償金的，是否屬于重復賠償，存在不少爭議。我們認為，在處理全國、全省范圍的大規模的重復侵權行為中，要區分以下兩種情況進(jìn)行處理。
（1）權利人就同一個(gè)權利起訴不同侵權人。如權利人依據同一作品、同一商標或同一專(zhuān)利等同一個(gè)權利就同一侵權產(chǎn)品（作品）起訴不同侵權人的情形，有意見(jiàn)認為權利人在全國范圍內起訴不同侵權人，數個(gè)案件的法定賠償金相加，獲賠金額“可能”早已超過(guò)侵權損失，故先起訴侵權的案件獲判賠后，后起訴侵權的案件可以考慮不再判賠。我們認為這種意見(jiàn)值得商榷，由于不同侵權人之間的行為分別對權利人造成的侵權損失不會(huì )互相取代和重合，為確保司法尺度和執法結果的統一，在后判決的人民法院應根據案件事實(shí)判決侵權人承擔賠償責任。
（2）權利人就同一個(gè)權利在不同地區、就同一侵權行為起訴相同侵權人。在討論中，有部分意見(jiàn)認為，該條的規定屬于重復起訴的情形，在受理階段應當裁定不予受理，在審理階段應當裁定駁回起訴。我們認為，這種看法值得商榷，由于知識產(chǎn)權的無(wú)形性，導致商品交易的多個(gè)環(huán)節都可能存在侵權，以權利人分別在不同地區起訴相同的制造者和不同的銷(xiāo)售者侵害專(zhuān)利權的關(guān)聯(lián)性侵權案件為例，由于存在兩個(gè)不同主體的銷(xiāo)售侵權行為，兩案不構成重復訴訟，法院不應裁定不予受理或駁回起訴。如權利人分別在廣州市、深圳市就同一個(gè)權利起訴相同制造者以及不同銷(xiāo)售者的情形，廣州法院判決在先、深圳法院判決在后，在后判決的深圳法院應當查明廣州法院在先判決的案件在決定制造者的法定賠償金時(shí)是否已經(jīng)涵蓋了在其他地區發(fā)生的侵權行為給權利人帶來(lái)的損失。如果廣州法院在先判決的案件在決定制造者的法定賠償金時(shí)，已經(jīng)涵蓋了深圳法院在后判決的案件中的制造侵權行為所發(fā)生的地區時(shí)，則在后判決的法院可以不再判賠。反之，則在后判決的法院應當針對案件中的侵權行為及其后果認定法定賠償金。若在先判決的案件在決定法定賠償金時(shí)對于侵權行為發(fā)生的地區不明確的，在后判決的法院應當結合知識產(chǎn)權的價(jià)值，考慮侵權行為的性質(zhì)、期間、后果等因素判斷在先判決案件在決定法定賠償金時(shí)所涵蓋的地區。此外，在試點(diǎn)工作開(kāi)展后，試點(diǎn)法院在審理該類(lèi)案件時(shí)應當在判決理由部分列明確定法定賠償金所涵蓋的侵權行為發(fā)生的地區，并以此作為酌定因素之一確定侵權損害賠償數額。
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、關(guān)于權利人依據不同權利就同一被控侵權產(chǎn)品起訴相同侵權人的問(wèn)題。侵權人制造、銷(xiāo)售一個(gè)侵權產(chǎn)品同時(shí)侵犯幾項權利的，可能會(huì )就不同權利給權利人造成不同損失，因此權利人依據注冊商標專(zhuān)用權、實(shí)用新型專(zhuān)利、外觀(guān)設計專(zhuān)利等權利就同一被控侵權產(chǎn)品起訴相同侵權人，并就多個(gè)權利同時(shí)請求賠償時(shí)，應當審查該產(chǎn)品分別侵犯各個(gè)知識產(chǎn)權給權利人造成的損失，在酌定賠償數額時(shí)合理確定較高的賠償額。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規定，人民法院依據專(zhuān)利法第六十五條第一款的規定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專(zhuān)利權行為所獲得的利益；因其他權利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。因此在權利人只就其中一項權利起訴時(shí)，人民法院應當審查侵權人分別侵犯各個(gè)知識產(chǎn)權給權利人造成的損失或者侵權人分別侵犯各個(gè)知識產(chǎn)權所獲得的利益，在計算賠償數額時(shí)要扣除侵權人因侵犯其他權利所獲得的利益。
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、關(guān)于維權費用應另行計賠的問(wèn)題
目前司法實(shí)踐中存在一種比較通行的處理方法，即將權利人為維權支出的公證費、律師費、鑒定費、差旅費等等，一并作為酌情考慮的因素之一，包含在法定賠償額中一并計付。我們認為，知識產(chǎn)權人為維權支出的合理費用，屬于其現有財產(chǎn)的減少即直接損失，在判賠維權費用時(shí)，正確的做法應當是查明實(shí)際支出額，據實(shí)判賠，而不宜將其作為法定賠償的一個(gè)酌定因素，合并到法定賠償中去一并酌判。
在查明當事人為維權支付的合理費用時(shí)，還應當注意考慮維權的現實(shí)狀況和權利人的訴訟成本。即使沒(méi)有具體證據，但合理的維權人員差旅費、食宿費屬于必然要發(fā)生的費用，依照邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，應予支持。關(guān)于律師費的問(wèn)題，只要數額符合國家、省、市相關(guān)部門(mén)的收費實(shí)施辦法的相關(guān)規定，并且有證據證明當事人主張的律師費已經(jīng)實(shí)際支付或屬于將來(lái)必定要支付的款項，經(jīng)人民法院認定合理的，法院應當予以支持。另外，當事人為查明侵權損害的實(shí)際損失或侵權人的侵權獲利而聘請專(zhuān)家輔助人的合理費用，亦屬于合理的維權費用，應一并予以支持。對于銷(xiāo)售者構成侵害知識產(chǎn)權，卻由于合法來(lái)源抗辯成立而不承擔賠償責任的情況，由于銷(xiāo)售者仍然應承擔停止侵權的民事責任，因此法院對于權利人提出的合理維權費用，可以結合案件具體情況審查后予以支持。
附件2
在知識產(chǎn)權侵權訴訟中認定賠償數額的相關(guān)法律法規依據條文
一、中華人民共和國民事訴訟法
第十三條 民事訴訟應當遵循誠實(shí)信用原則。
當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。
第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。
當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀(guān)地審查核實(shí)證據。
第六十七條 人民法院有權向有關(guān)單位和個(gè)人調查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕。
人民法院對有關(guān)單位和個(gè)人提出的證明文書(shū)，應當辨別真偽，審查確定其效力。
第六十八條 證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示。
第七十二條 凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負責人應當支持證人作證。
不能正確表達意思的人，不能作證。
第七十六條 當事人可以就查明事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。
當事人未申請鑒定，人民法院對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。
第七十七條 鑒定人有權了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢(xún)問(wèn)當事人、證人。
鑒定人應當提出書(shū)面鑒定意見(jiàn)，在鑒定書(shū)上簽名或者蓋章。
第七十八條
當事人對鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認定事實(shí)的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。
第七十九條 當事人可以申請人民法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。
第八十一條 在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過(guò)程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。
因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。
證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規定。
第一百條 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒(méi)有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開(kāi)始執行。
第一百零一條
利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。
人民法院接受申請后，必須在四十八小時(shí)內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開(kāi)始執行。
申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。
第一百一十一條 訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的；
人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第一百一十四條 有義務(wù)協(xié)助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：
（一）有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；
人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監察機關(guān)或者有關(guān)機關(guān)提出予以紀律處分的司法建議。
二、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定
第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。
沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第七條 在法律沒(méi)有具體規定，依本規定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責任承擔時(shí)，人民法院可以根據公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第十五條 《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：
（一）涉及可能有損國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的事實(shí)；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實(shí)體爭議無(wú)關(guān)的程序事項。
第十六條 除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進(jìn)行。
第十七條 符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；
（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料。
第四十七條 證據應當在法庭上出示由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據，不能作為認定案件事實(shí)的依據。
當事人在證據交換過(guò)程中認可并記錄在卷的證據經(jīng)審判人員在庭審中說(shuō)明后可以作為認定案件事實(shí)的依據。
第六十一條 當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專(zhuān)門(mén)知識的人員出庭就案件的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。
審判人員和當事人可以對出庭的具有專(zhuān)門(mén)知識的人員進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。
經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專(zhuān)門(mén)知識的人員就有案件中的問(wèn)題進(jìn)行對質(zhì)。
具有專(zhuān)門(mén)知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。
第七十三條 雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。
因證據的證明力無(wú)法判斷導致?tīng)幾h事實(shí)難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。
第七十五條 有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。
第八十條 對證人、鑒定人、勘驗人的合法權益依法予以保護。
當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據，提供假證據，阻止證人作證，指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照《
民事訴訟法》
第一百零二條的規定處理。（現行民事訴訟法為第一百一十一條）
三、中華人民共和國專(zhuān)利法
第六十五條 侵犯專(zhuān)利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專(zhuān)利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支。
權利人的損失、侵權人獲得的利益和專(zhuān)利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專(zhuān)利權的類(lèi)型、侵權行為的性質(zhì)和情節等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。
第七十條 為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售不知道是未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造并售出的專(zhuān)利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔賠償責任。
四、中華人民共和國商標法
第五十六條 侵犯商標專(zhuān)用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支。
前款所稱(chēng)侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。
銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔賠償責任。
五、中華人民共和國著(zhù)作權法
第四十九條 侵犯著(zhù)作權或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利的，侵權人應當按照權利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支。
權利人的實(shí)際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。
第五十三條 復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來(lái)源的，應當承擔法律責任。
六、最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件
適用法律問(wèn)題的若干規定
第二十條 人民法院依照
專(zhuān)利法
第五十七條第一款的規定追究侵權人的賠償責任時(shí)，可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。
權利人因被侵權所受到的損失可以根據專(zhuān)利權人的專(zhuān)利產(chǎn)品因侵權所造成銷(xiāo)售量減少的總數乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權利人銷(xiāo)售量減少的總數難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。
侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營(yíng)業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷(xiāo)售利潤計算。
第二十一條被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專(zhuān)利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專(zhuān)利權的類(lèi)別、侵權人侵權的性質(zhì)和情節、專(zhuān)利許可使用費的數額、該專(zhuān)利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專(zhuān)利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額；沒(méi)有專(zhuān)利許可使用費可以參照或者專(zhuān)利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專(zhuān)利權的類(lèi)別、侵權人侵權的性質(zhì)和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬(wàn)元以下確定賠償數額，最多不得超過(guò)人民幣50萬(wàn)元。
第二十二條 人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額范圍之內。
七、最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件
應用法律若干問(wèn)題的解釋
第十六條 人民法院依據
專(zhuān)利法
第六十五條第一款的規定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專(zhuān)利權行為所獲得的利益；因其他權利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。
侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專(zhuān)利權的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應當根據該零部件本身的價(jià)值及其在實(shí)現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。
侵犯外觀(guān)設計專(zhuān)利權的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價(jià)值及其在實(shí)現被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。
八、最高人民法院關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件
適用法律若干問(wèn)題的解釋
第二十四條 權利人的實(shí)際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷(xiāo)售量與權利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場(chǎng)銷(xiāo)售量確定。
第二十五條 權利人的實(shí)際損失或者侵權人的違法所得無(wú)法確定的，人民法院根據當事人的請求或者依職權適用
著(zhù)作權法
第四十八條第二款的規定確定賠償數額。
人民法院在確定賠償數額時(shí)，應當考慮作品類(lèi)型、合理使用費、侵權行為性質(zhì)、后果等情節綜合確定。
當事人按照本條第一款的規定就賠償數額達成協(xié)議的，應當準許。
第二十六條
著(zhù)作權法
第四十八條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進(jìn)行調查、取證的合理費用。
人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門(mén)規定的律師費用計算在賠償范圍內。
九、最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件
適用法律若干問(wèn)題的解釋
第十三條 人民法院依據
商標法
第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時(shí)，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。
第十四條
商標法
第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷(xiāo)售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無(wú)法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。
第十五條
商標法
第五十六條第一款規定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷(xiāo)售減少量或者侵權商品銷(xiāo)售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。
第十六條侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用
商標法
第五十六條第二款的規定確定賠償數額。
人民法院在確定賠償數額時(shí)，應當考慮侵權行為的性質(zhì)、期間、后果，商標的聲譽(yù)，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類(lèi)、時(shí)間、范圍及制止侵權行為的合理開(kāi)支等因素綜合確定。
當事人按照本條第一款的規定就賠償數額達成協(xié)議的，應當準許。
第十七條
商標法
第五十六條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進(jìn)行調查、取證的合理費用。
人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門(mén)規定的律師費用計算在賠償范圍內。
十、最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件
應用法律若干問(wèn)題的解釋
第十七條 確定
反不正當競爭法
第十條規定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專(zhuān)利權的損害賠償額的方法進(jìn)行；確定
反不正當競爭法
第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專(zhuān)用權的損害賠償額的方法進(jìn)行。
因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，根據其研究開(kāi)發(fā)成本、實(shí)施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定。
十一、最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權
審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)
增強損害賠償的補償、懲罰和威懾效果，降低維權成本，提高侵權代價(jià)。在確定損害賠償時(shí)要善用證據規則，全面、客觀(guān)地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對有關(guān)證據的真實(shí)性、合法性和證明力進(jìn)行綜合審查判斷，采取優(yōu)勢證據標準認定損害賠償事實(shí)。積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡(jiǎn)單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過(guò)法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。除法律另有規定外，在適用法定賠償時(shí)，合理的維權成本應另行計賠。適用法定賠償時(shí)要盡可能細化和具體說(shuō)明各種實(shí)際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結果合理可信。根據權利人的主張和被告無(wú)正當理由拒不提供所持證據的行為推定侵權獲利的數額，要有合理的根據或者理由，所確定的數額要合情合理，具有充分的說(shuō)服力。注意參照許可費計算賠償時(shí)的可比性，充分考慮正常許可與侵權實(shí)施在實(shí)施方式、時(shí)間和規模等方面的區別，并體現侵權賠償金適當高于正常許可費的精神。注意發(fā)揮審計、會(huì )計等專(zhuān)業(yè)人員輔助確定損害賠償的作用，引導當事人借助專(zhuān)業(yè)人員幫助計算、說(shuō)明和質(zhì)證。積極探索知識產(chǎn)權損害賠償專(zhuān)業(yè)評估問(wèn)題，在條件成熟時(shí)適當引入由專(zhuān)業(yè)機構進(jìn)行專(zhuān)門(mén)評估的損害賠償認定機制。
十二、最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權審判工作
為建設創(chuàng )新型國家提供司法保障的意見(jiàn)
13.依法加大侵權賠償和民事制裁力度。嚴格知識產(chǎn)權侵權損害賠償適用規則，貫徹全面賠償原則，努力降低維權成本，加大民事制裁的威懾力度。依法適當減輕權利人的賠償舉證責任；有證據證明侵權人在不同時(shí)間多次實(shí)施侵權行為的，推定其存在持續侵權行為，相應確認其賠償范圍；作為自然人的原告因侵權行為受到精神損害的，可以根據其請求依法確定合理的精神損害撫慰金；當事人為訴訟支付的符合規定的律師費，應當根據當事人的請求，綜合考慮其必要性、全部訴訟請求的支持程度、請求賠償額和實(shí)際判賠額的比例等因素合理確定，并計入賠償范圍；考慮當事人的主觀(guān)過(guò)錯確定相應的賠償責任；依法運用民事制裁懲處侵權人。
十三、廣東省高級人民法院關(guān)于審理侵犯音像著(zhù)作權
糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)
15、在依照《中華人民共和國著(zhù)作權法》第48條和最高人民法院《關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第25條的規定酌情確定音像制品權人應獲得的賠償額時(shí)，應區分復制人、批發(fā)商和零售商各自侵權行為的性質(zhì)及后果的不同，公平合理地確定賠償數額。
16、復制人、發(fā)行人、出租人具有本《意見(jiàn)》第8條第（1）項及第11條行為的，應提高賠償數額及進(jìn)行民事處罰。
17、權利人單獨主張制止侵權的合理費用并查證屬實(shí)的，人民法院應當全額予以支持。權利人訴請將制止侵權的合理費用與遭致的損失一并酌情判決的，不應當限制制止侵權的合理開(kāi)支在總賠償額中所占的比例。
18、適用最高人民法院《關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第26條的規定認定權利人主張的律師費，當事人支付的律師費數額符合國家、省、市相關(guān)部門(mén)的收費實(shí)施辦法的相關(guān)規定的，應當全額予以支持。
19、在沒(méi)有證據顯示原告濫用訴權，故意提出不存在的巨額賠償導致訴訟費不合理增加情形的，即使原告的賠償請求沒(méi)有得到全額支持，也可以判決被控侵權人承擔全部或絕大部分訴訟費用。
